非常明显，除了在范围上的差异之外，这基本上就是民法总则之于民法典，民法总论之于民法学的定位。
(80)日本学者室井力指出，依法行政的原理只是在形式上要求行政合法性，而根本不问法律内容，因而只是形式意义上的法治主义。(25)参见陈新民：《宪法基本权利之基本理论(上册)》，台湾元照出版有限公司1999年版，第257页。
实定法中的便宜原则之规范依据、制度空间、程序控制和监督救济等规则，其法律意义和行政作用能为受规范者所理解和预见，并不存在法律之外的法律，符合法的安定性要求。由于所有行政行为的发动、变更及终止都依照严格形式法治的逻辑，必须接受实定法的规范，行政权之自主形成空间已经被压缩到无法律即无行政的地步，基于此，有学者甚至指出，法治国(Rechtsstaat)实应易名为‘法律国(Gessetzesstaat)为妥。(20)在早期警察国时代，便宜主义如奥托·迈耶所言：警察机关在其职权范围内是没有法律限制的。⑤Charles H.Koch,Jr.,Judicial Review of Administrative Discretion,54 The George Washington Law Review 469,508(1985). ⑥参见孔令滔：《现代行政裁量与比例原则的适用》，载《公法研究》2012年第1期，第45页。裁量绝不意味着个人的任意，而必须作为符合法律规定的价值标准的合义务裁量来理解。
作为行政法意义上的比例原则，与便宜原则之间有联系也有区别。⑧郑冲译：《德国违反秩序法(续)》，载《行政法学研究》1995年第2期，第89页。简单说，所谓成规是指如下情形：群体成员不但形成某种习惯，而且拿该习惯做标准来评价自己和他人的行动，且单个或少数成员无法有意图的改变该习惯。
于是，一个关于法律总则之抽象化程度的临界点终将到来，即如果它要容纳新的特例，那么就必须做进一步的抽象，但这种程度的抽象已经无法使其被表达为法律，因为该表达已经无法指引人们行动。否则，它们就不再是同一部法律的总则和分则了。五、关于宪法II：实践上如何表达宪法的地位 （一）宪法典 既然宪法是针对其他所有部门法的最高法（二阶规则），并因此成为法体系的构成性条件，那么这种独特且至关重要的地位，是否必须以某种特殊的方式在实在法上予以表达？宪法是否必须成文化乃至法典化吗？[40]宪法典（《宪法》）是实在宪法唯一合适的法律表达方式吗？充满偶然性的历史一再表明，典型的宪法国家——例如英国，并没有一部被叫作《宪法》的法律，但这并不影响英国是个宪法国家的事实，所以法典化并不是宪法的必然属性。而回应人类社会的实践问题，正是法律所担负的实践功能。
另一方面，毕竟宪法还得是个实际存在的法律（《宪法》），而不能只是个观念宪法，所以那个抽象出来的内容必须得适于被表达为法律（法条或法规范）。这并不是说，事实上并不存在或无人主张这样一种根本法的宪法观，尤其是那些理论上受到阿列克西影响并基于《德国基本法》之宪法经验的学者，的确会旗帜鲜明地支持这样一种宪法观。
因此，只要承认合宪性审查要以宪法解释为前提，内容问题以及宪法是基本法的主张就都回来了。于是，德国民法典总则规定的就是抽象规范，而分则中规定的就是具体规范。因此，关于宪法必然属性的讨论一定是个理论化的工作，其核心内容就是说明宪法之于法体系的构成性条件的独特地位。那么，《德国基本法》呢？德国是宪法国家吗？ 为什么会谈到《德国基本法》呢？因为在一开始，我和翟小波都意识到，德国的宪法及其实践，将是我的对手诉诸的主要论证资源。
我对宪法学之法学总论地位的反对，并不意味着我在捍卫法理学是法学总论的传统看法。一个直接派生自宪法性质的说法略显复杂：1.非常明显，是否违宪从属于是否违法（是否违反本法或为本法所禁止），是否合宪从属于是否合法（是否合乎本法或为本法所要求）也是同类关系。为了让读者更好理解我的想法，初步的小结实属必要。[12]或许会有人认为，这是宪法区别于民法、刑法的标准。
[30]这是法理学‘间接以实在法为对象的另一种情形，同样是法理学对部门法学的单向指向关系，只不过此处的部门法学，仅有宪法学这个单一的选择而已。我进而认为，由于宪法涉及一个国家的基本政治安排，因此它必须是稳定的或长期持续存在的。
任何研究者所应遵循的一个研究美德，就是知道自己的工作存在领域或学科上的限制，不能对自己不知道或不了解的其他学科指手画脚，甚至也要谨慎对待同一学科内部的领域划分。二是要想说明那些异于刑法的法律，那就必须将它们所蕴含的无效改造成一种刑法必然蕴含的制裁，但这根本不会成功。
这表明，除了宪法之外，其他的部门法——刑法、民法或行政法等，都不会关系到法律是什么这个问题的答案。问题是，如何确保这一点？显然，如果宪法表现为成文化这种正式的表达形式（第三项），并且宪法拥有单独的、较其他部门法要求更高的修改程序（第六项），那么宪法就会更加容易获得长时间内持续存在的效果，宪法所要求的特殊稳定性才能得到实现。并且，只有澳洲黑天鹅（会飞）才意味着天鹅会飞是完全归纳。以上就是我作为法理学者挑战宪法与部门法三重关系（尤其是具体化关系）的最初原因。以上推理，就是我得出张翔为代表的宪法观为何会支持宪法是法律总则之结论的根本原因，也是我最初反对宪法学是法学总论这个看法的最终根据。2.如果该法是针对行动的一阶规则，那么会因行为规范与裁判规范的性质而有所侧重，民法这样的行为规范以是否违法为主，刑法这样的裁判规范以是否合法为主。
重回合宪性审查，此时尽管无法像其他法律解释一样，准确阐明待解释之宪法条文的含义，但审查机构仍足以做出是否违宪的判断。如果答案是否定的，那么宪法在性质上就不再是根本法，因为拥有根本法内容的民法却未能实现这个目标。
那么，部门法学与法理学如何相遇？这取决于对间接一词的理解，并且我认为宪法的地位就在这个理解中最终得以明确。不过，仍要注意：一方面，虽然成文化（法典化）只是这组子命题中的次要命题，但它始终与宪法的性质关联在一起，尽管这是一种间接的关联。
[43]更详细的讨论参见，陈景辉：《习惯法是法律吗？》，载《法学》2018年第1期，第4-6页。既然《德国基本法》不是《德国宪法》，但德国又是当之无愧的宪法国家，那么确保独特稳定性的机制一定就在法律实践之中，而德国宪法法院的制度设计及其在该社会中的尊崇地位，应当就是类似于英国宪法惯例一样的关键性存在。
[20]以张翔的文章为例，[21]他在讨论宪法关于国家权力配置的规定时提出如下问题：中国《宪法》规定了全国人大之最高国家权力机关的地位，但同部宪法中还存在最高人民法院与最高人民检察院的规定，这三个最高应做怎样的理解？他结合同部宪法中关于实行民主集中制的原则之规定，并尝试对该原则做功能主义的理解，试图化解这三个最高之间的明显冲突。表面上看起来，根本法这个关于宪法的定位，一定也能将种类繁多的法规范凝聚成一个法体系，果真如此的话，根本法的说法也将满足宪法之法体系构成性条件的定位。所以，如果说宪法对法体系至关重要，那么其他部门法理应拥有同样地位。[7]例如，夏正林：《论两种宪法观念下宪法与部门法的三种关系》（未刊稿）。
[4]《陈景辉张翔翟小波李忠夏华政互殴实录|宪法的性质》，载微信公众号法学学术前沿，2021年4月28日。也就是说，如果一些对象之间无法适用归纳或归纳出来的结果无法成立，那么此间就不存在具体与抽象的关系。
[38]宪法是承认规则不等于说承认规则就是宪法，进而，宪法应当成文化或法典化，也不意味着承认规则应成文化或法典化。但作为全部（所有）法律之总则的宪法，却不能容忍这种情形，否则就相当于公开允许违宪之法律的存在，除非以另外的方式看待宪法的地位。
简单说，此种理解之下的违宪审查，并不做出该情形是否‘合宪的判断，这个特性至关重要。这需要稍微仔细讨论一下惯例。
换言之，越具体就意味越不抽象，越抽象就意味着越不具体。但不能因此认为，宪法的性质就是基本法，宪法与部门法之间就是具体化关系，因为《德国基本法》根本就不是《德国宪法》，理由非常简单，因为那部法律的名字不是宪法。[44]习惯是允许例外的，只要群体成员普遍这样做即可。关键词: 宪法学 法理学 宪法 根本法 一、前言 2021年3月，我在《中外法学》发表《宪法的性质：法律总则还是法律环境？——从宪法与部门法的关系出发》一文。
我在那篇文章中给出的答案是，一阶与二阶关系才是理解这种地位的最恰当方式。例如，一个杰出的刑法学者，很难是同样好的民法学者，反之亦然。
所以，所谓的宪法解释其实就是合宪性审查，[53]这就很好说明了为何宪法解释有别于其他法律解释，[54]为何宪法法院是区别于普通诉讼法院的专门法院，[55]等等。但它的缺陷仍十分明显：第一，它虽能免于有意图的改变，却无法免于（多数成员的）无意图改变，所以稳定性仍会面临挑战，例如王位由男性后代继承的千百年宪法惯例，将会逐渐改变为不区分性别。
[20]有两点需要进一步明确：其一，如同翟小波和我曾讨论的，某一部分宪法的内容应当很难修改，他称之为宪法根本。而成文化与特殊修改程序是从该主要命题中派生出来的，它们就成为次要命题。
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